|
|
|
 Re: الأسس القانونية لمصادرة أملاك المستثمر الأجنبي (Re: Mohamed Elboshra)
|
فذلكة تاريخية للمصادرة أو التأميم
في البدء يجب التسليم أن كل دولة لها مطلق الحرية في سن ما تراه من قوانين بموجب نظرية "حق السيادة"
على أراضيها ومواطنيها وثرواتها الطبيعية فوق وتحت الأرض بما فيها جرفها القاري، وفي الثلاثة عقود
الأخيرة تنازلت الدول كثيراً عن التشدد في إستعمال حق السيادة وبالتالي تساهلت في سن القوانين الجاذبة
للمستثمر الأجنبي. ففي التاريخ البعيد والقريب نرى نماذجاً لمصادرة أموال وأملاك الأجانب بموجب إستعمال
الدولة لحق السيادة المطلقة على أراضيها وثرواتها القومية. فقد كان كارلوس كالفو الأرجنتيني (1868م)
متشدداً في الدعوة لإستعمال الدول الصغرى لحقها السيادي تجاه الدول الكبرى لحماية ثرواتها القومية،
وطالب بمنع الدول الكبرى من إستعمال الحماية العسكرية أو الدبلوماسية لإستثمارات مواطنيها في الدول
الصغرى. وقد إتضح تشدد كالفو في إستعمال حق السيادة بدعوته أن تقع "الولاية القضائية" في مجال نزاعات
الإستثمار الدولي على عاتق قضاء الدولة المقام فيها المشروع الإستثماري لا على كاهل دولة المستثمر الأجنبي،
وأن يتم الفصل فيها حسب قوانين الدولة المضيفة، ولكن التطور التاريخي لقوانين الإستثمار تجاوز تلك النظرة
القومية الضيقة وأصبحت الدول ترضى بالتحكيم تنازلاً عن الولاية القضائية وذلك رضوخاً لمتطلبات جذب رؤوس الأموال
والمستثمرين.
تلك المشاعر القومية "المتطرفة" ومصادرة الأملاك الخاصة بالمواطنين والأجانب وجدت رواجًاً في أمريكا اللاتينية
وفي روسيا بعد قيام الثورة البلشفية في 1917م، وكذلك تأججت المشاعر القومية في المكسيك في 1926م وقامت
بمصادرة إستثمارات الأجانب في نطاق ثورة الإصلاح الزراعي. وقد إرتبط التأميم ومصادرة الإستثمار الأجنبي بمعاداة
المستعمر والإحساس بالغبن من قبل الدول الصغرى، وقد إنتقلت تلك المشاعر القومية إلى إيران حيث قام الدكتور
مصدق بتأميم النفط في إيران في 1951 مما إضطر الدولتين العظميين آنذاك (بريطانيا وأميركا) إلى تدبير
إنقلاب مخابراتي أزاح مُصدَق عن السلطة في 1954م وأتى بالشاه رضا بهلوي حاكماً لطهران. ليس بعيداً عن إيران كانت
المشاعر القومية أيضاً متُأَجِجة في مصر حيث قام جمال عبد الناصر بتأميم قناة السويس في 1956م وتبعاً لهذا
القرار فقد قامت بريطانيا بتجميد كل الممتلكات المصرية في إنجلترا، كما رفض البنك الدولي تمويل خزان السد
العالي، كما كان هذا القرار سبباً للعدوان الثلاثي على مصر (بريطانيا، فرنسا واسرائيل).
من وجهة نظر كاتب هذا المقال فإن العدوان الثلاثي على مصر وتصاعد الروح القومية المعادية للإستعمار والتي
أدت لقيام منظمة دول عدم الإنحياز في 1955م كانت هي السبب الرئيسي لإستصدار قرار الجمعية العامة للأمم
المتحدة رقم 1803 المؤرخ في 14 ديسمبر 1962 والمعنون السيادة الدائمة للدول على مواردها الطبيعية.
وبعد أن أقر القرار بحق الشعوب في السيادة على ثرواتها ومواردها لتنمية ورفاه الشعوب نصت في المادة :
" (2) ينغي أن يتماشى التنقيب عن تلك الموارد وإنماؤها والتصرف فيها، وكذلك إستيراد رأس المال الأجنبي
اللازم لهذه الأغراض، مع القواعد والشروط التي ترى الشعوب والأمم بمطلق حريتها أنها ضرورية أو مستحسنة
على صعيد الترخيص بتلك الأنشطة أو تقييدها أو حظرها".
ونص القرار في المادة " (4) يتوجب إستناد التأميم أو نزع الملكية أو المصادرة الى أسس وأسباب من
المنفعة العامة أو الأمن أو المصلحة القومية، مُسَلمٌ بأرجحيتها على المصالح الفردية أو الخاصة البحتة ،
المحلية والأجنبية علي السواء. ويدفع للمالك في مثل هذه الحالات التعويض الملائم، وفقاً للقواعد السارية
في الدولة التي تتخذ تلك التدابير ممارسة منها لسيادتها وفقاً للقانون الدولي. ويُراعىَ، حال نشوء أي نزاع
حول مسألة التعويض، إستنفاد الطرق القضائية القومية للدولة التي تتخذ تلك التدابير. ويُراعىَ مع ذلك، إذا
إتُفِق على ذلك بين الدول ذات السيادة والأطراف المعنيين الآخرين، تسوية النزاع بطريق التحكيم أو القضاء الدولي".
==== يتبع====
| |
 
|
|
|
|
|
|
|
|
Re: الأسس القانونية لمصادرة أملاك المستثمر الأجنبي (Re: Mohamed Elboshra)
|
الحق في المصادرة:
هكذا ووفقاً للفذلكة التاريخية السابقة نرى أن الحق في المصادرة تطور تطورات مهمة من حق ممنوع
على الضعيف أن يمارسه في مواجهة القوي، وقد يكون العكس صحيحاً، بل أن القوي قد يستعمل كل والوسائل
بما فيها القوة العسكرية أو الدبلوماسية لمنع الدول من مجرد الحصول على عقود منصفة والتوقيع على
عقود مجحفة، أشبه بعقود الإذعان، وأمثلة العقود المجحفة نراها في إتفاقيات التنقيب عن النفط المبرمة
في إيران والعراق وبعض دول الخليج في بداية القرن العشرين، حيث أن العقود النفطية كانت تعطي الشركات
النفطية عقد تنقيب يعتبِر الدولة كلها حقل واحد ولمدد قد تصل ل 99 سنة، وذلك في مقابل "أتاوات" زهيده
ومبلغ يدفع مقابل إيجار الأرض، مع عدم إعطاء الدولة أي "سيادة" على ثروتها أو أي صلاحية للتدخل في طريقة
التنقيب أو ماهيته أو وقته.
ويرى كاتب هذه السطور أن حركة دول عدم الإنحياز قد لعبت دوراً مهماً في توعية الدول المُستَعمرة بحقوقها،
بل ساهمت في إنشاء دول "الأوبك" لحماية مصالح الدول المصدرة للنفط. وحركة دول الإنحياز قد تأسست بمبادرة
من نهرو "الهند" وجمال عبدالناصر" مصر" وتيتو "يوغسلافيا السابقة" في 1955م في مؤتمر باندونق بأندونيسيا
وقد كانت الغاية هي إنشاء كيان سياسي دولي مناهض للإستعمار ويقف في وجه سطوة الدول الغربية الإستعمارية
ولذا وجد الدعم من المعسكر الشرقي آنذاك، وبموجب ذلك نالت بعض الدول إستقلالها وحصلت على حقوق أخرى كحق
السيادة على الموارد الطبيعية.
مما سبق نرى أن حق الدول في مصادرة الإستثمار الأجنبي حق كفلته مبادئ قانون العرف الدولي ونصت عليه كثير
من الاتفاقيات الثنائية بين الدول في مجال الإستثمار والتي أعطت الدول المضيفة وحسب قواعد القانون الدولي
وقرارات الجمعية العامة للأمم المتحدة الحق في مصادرة أموال وأملاك المستثمر الأجنبي. بل إن الفقه الحديث
الذي يجري العمل به يقول إذا كان هنالك شرط أو بند في عقد الإستثمار يمنع أو يجمد القانون القابل للتطبيق
فيما يعرف ب (Stabilization Clauses) فان هذا البند أو الشرط لا يمكن أن يقف حاجزاً في طريق مصادرة إستثمارات
الأجنبي بطريقة قانونية وكمثال لهذا البند أن يُشترَط في عقد الإستثمار أن أي تعديلات في المستقبل على قوانين
الدولة المضيفة قد يكون فيها ضرر وإجحاف بالمستثمر فإنه سوف لن يتم استثناءها وعدم تطبيقها. فإن مثل هذا
البند في الغالب يتم وضعه في العقد بناءً على طلب المستثمر ولكنه لا يمنع الدولة من المصادرة مثلاً ولا ينتج
الأثر القانوني المرجو منه والذي وضع من أجله.
==== يتبع====
| |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Re: الأسس القانونية لمصادرة أملاك المستثمر الأجنبي (Re: Mohamed Elboshra)
|
المصادرة بشروط:
يستنتج مما سبق أن المصادرة حق أصيل من حقوق أي دولة ذات سيادة ، لها الحق أن تمارسه،
متى شاءت، ولكن في حدود حماية المصلحة العامة وبدون شطط أو إجحاف في حق المستثمر، وهكذا نصل الى
أنه قد إستقر في الفقه القانوني أن المصادرة مسموح بها ولكن في إطار شروط معينة:
أولاً: المصادرة يجب ان تكون بغرض حماية مصلحة عامة. وبما أن تعبير المصلحة العامة
تعبير مطاط ويمكن ان يدخل فيه من وجهة نظر الدولة الكثير من الأعمال السيادية فان المصادرة لمصلحة
عامة هي دائما محل إحترام من جانب المستثمر الأجنبي، فالمصلحة العامة كما ذكرنا سابقاً قد تكون لحماية
الأمن القومي او النظام العام أو الصحة العامة.
ثانياً: إجراءات المصادرة يجب ألا تكون مُجحِفة أو إنتقائية أو فيها نوع من التربُص بمستثمر
معين، وهذه الجزئية تتعرض للفحص والتمحيص من قبل المحكمين إذا وصل الأمر للتقاضي أو التحكيم بين الطرفين.
ثالثاً: في كثير من الأحيان نجد أن المعاهدات الإستثمارية تنص على أن تتبع الدولة الإجراءات
السليمة ((DUE PROCESS)) مما يعني مراعاة الحد الأدني من قواعد قانون العرف الدولي أثناء إجراءات المصادرة.
رابعاً: كذلك يجب أن تراعى في المصادرة القواعد الدولية للمعاملة النزيهة والمتساوية بين
المستثمرين ((FAIR AND EQUITABLE TREATMENT)) وهذه القاعدة تجد جذورها في المعاهدات الأولي بين الولايات
المتحدة والدول الاخرى.
ففي سنة 1954م تم عقد معاهدة ثنائية بين أميركا وألمانيا وكان نص المادة الأولى الفقرة (1) يقول:
((((Each party shall at all times accord fair and equitable treatment to the national and
companies of the other party and to their property, enterprises and other interests))
وترجمتها:كل طرف في المعاهدة وفي كل الأوقات يوافق على المعاملة النزيهة والمتساوية لمواطني وشركات
الطرف الأخر ولممتلكاتهم ومشاريعهم ..."
خامسا:5- إجراءات المصادرة يجب أن تُراعي "مبادئ نظرية هِل" والتي تقول بأن
المصادرة نفسها يجب ان تُراعي وتقترِن ببعض الشروط المهمة، حيث يجب أن تقترن المصادرة بتعويض "حال
وكاف وعادل ومتناسب"مع الأموال المصادرة او ما يعرف ب((Prompt, Adequate and effective compensation))
هذه القاعدة التي إبتكرها وزير الخارجية الأميركي كوردل هل ، إثر التأميمات المكسيكية للإستثمارات الامريكية
في نهاية العشرينات، وقد أصبحت من أهم مبادئ قانون الإستثمار الدولي. حيث إستقر في الفقه القانوني أنه بمجرد
أن يقع فعل المصادرة المباشرة أو غير المباشرة فإن المستثمر يستحق التعويض بغض النظر عن مشروعية أو عدم مشروعية
فعل المصادرة نفسه. هكذا نرى أن "النية" لا تلعب دوراً أساسياً في التعويض أو عدم التعويض، لأن الدولة بمجرد
قيامها بمصادرة أو الإستلاء علي أملاك المستثمر فإن الأخير يستحق التعويض. والجدل القانوني والأكاديمي أصبح لايتجه
لإستحقاق التعويض من عدمه بل الجدل الآن هو عن الطرق التي بموجبها يتم إحتساب قيمة التعويض وعلى أي أساس تنبني
الأسس التي بموجبها يتم تقدير تعويض المستثمر. فالفقيه القانوني روود دولزر قال إن قيمة التعويض يجب ان تحسب
على (Fair Market Value) (( أي القيمة السوقية العادلة للعقار المصادر وليس التعويض المناسب أو الكامل
لأنه تعبير مبهم : ((Full and Adequate Value))
=== يتبع=====
| |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Re: الأسس القانونية لمصادرة أملاك المستثمر الأجنبي (Re: Mohamed Elboshra)
|
======= وأخيراً=====
وفي كل الأحوال فإن إحتساب القيمة الفعلية للمال المصادر ليس بهذه السهولة فلذا يجب الأخذ
في الحسبان عدة عوامل مثل متى تمت المصادرة في بدايات المشروع أم بعد بدء الإنتاج الفعلي وجني
الأرباح. كما أن هناك مدرستان تناديان بإحتساب التعويض على أساس مشروعية أو عدم مشروعية المصادرة:
المدرسة الأولي : تقول إذا كانت المصادرة غير قانونية فإن التعويض يقع تحت المسئولية العامة للدولة
وهنا يجب أن يحسب التعويض بمقياس " المسئولية التقصيرية" أو قاعدة "الإثراء بلا سبب" وهو جبر الضرر
بإعادة الأوضاع لوضعها الطبيعي قبل حدوث فعل المصادرة الغير قانوني.
المدرسة الثانية: وهي تقول بأن المصادرة القانونية يجب أن يحسب تعويضها بما يعادل القيمة السوقية
للأملاك أثناء المصادرة، وهي المدرسة التي أخذ بها المشرع القطرى في قانون الإستثمار في المادة:
(8) فقرة (2) " يكون التعويض معادلاً للقيمة الإقتصادية الحقيقية للإستثمار المنزوع ملكيته وقت نزع
الملكية أو الإعلان عنه، ويقدر وفقاً لوضع إقتصادي عادي وسابق على أي تهديد بنزع الملكية، ويدفع
التعويض المستحق دون تأخير، ويكون متمتعاً بحرية التحويل. وينتج عن هذا التعويض حتى تاريخ السداد
فوائد تحسب تبعاً لسعر الفائدة السائد في الدولة"
هكذا نرى أن المصادرة لأملاك الأجنبي هو فعل عادي من أفعال الدولة، وفعل المصادرة او الإستيلاء أو
التأميم مسموح للدولة ممارسته من ضمن حقوقها السيادية وبموجب قواعد القانون العرفي الدولي،
مع الأخذ في الإعتبار مراعاة حقوق المستثمر، فليس للدولة ممارسة هذا الحق بحرية مطلقة، فهو مشروط
بعدم الشطط في إستعمال هذا الحق ومربوط بتعويض المستثمر عما صودر منه من أموال وأملاك.
محمد البشرى
الدوحة - مايو 2013م
++++++++++++++++++++++++++++++
المصادر :
1- R. Dolzer and Schreuer “ Principles of International Investment Law”
2- Y. Forier and Drymer “Indirect Expropriation in the Law of International Investment” ICSID review.
3- D. Bowett “State Contracts with Alien: Contemporary Developments on Compensation for Termination or Breach”.
4- المركز المصرى لحقوق الانسان (www.echre.or)
5- www.albayan.co.uk
| |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Re: الأسس القانونية لمصادرة أملاك المستثمر الأجنبي (Re: Mohamed Elboshra)
|
محمد البشري سلامات Quote: المصادرة يجب ان تكون بغرض حماية مصلحة عامة.
وبما أن تعبير المصلحة العامة تعبير مطاط ويمكن ان يدخل فيه من وجهة نظر الدولة الكثير من الأعمال السيادية
فان المصادرة لمصلحة عامة هي دائما محل إحترام من جانب المستثمر الأجنبي، فالمصلحة العامة كما ذكرنا سابقاً قد تكون
لحماية الأمن القومي او النظام العام أو الصحة العامة. |
الجملة الشرطية الملونة في الحقيقة ما راكبة عدلها...
الدولة التي تقوم في وقتنا هذا بمصادرة أملاك المستثمر الأجنبي, عليها أن تبل قوانين إستثمارها وتشرب مويتها
الإقتصاد كله قائم علي الثقة وضمان الحقوق, فإذا إنتهت إنتهي معها الإقتصاد, اللهم إلا في زمن دول الشيوعية
ولخطورة قرارات المصادرة والتأميم علي إقتصاد الدولة, لهذا ينص عليهما غالبا في الدستور, تأكيدا لضمان الحقوق والتعويض العادل
وهناك فرق بين المصادرة والتأميم, فالأولي تصدر بقرار إداري وغالبا لنزع ملكية العقارات
والثانية تصدر بقانون وتقع علي وسائل الإنتاج, وفي غالب الدول الغربية تحظر التأميم تماماً
| |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Re: الأسس القانونية لمصادرة أملاك المستثمر الأجنبي (Re: Adrob abubakr)
|
الأخ Adrob abubakr
تحية طيبة وبعد
| Quote: فان المصادرة لمصلحة عامة هي دائما محل إحترام من جانب المستثمر الأجنبي |
في الحقيقة ما دعاني لهذه الشخبطة وشخبطة سابقةعن الإستثمار هو ما بدر من السفير السوداني(شاور) بالسعودية
ومن مصطفى عثمان اسماعيل حينما صرحاأثناء/قبل مؤتمر الاستثمار بالسعودية، بأن قانون الإستثمار الجديد
يمنع "المصادرة" وهي كلمة قيلت في تصريحات للصحف ولكن كذبها قانونهم الجديد والذي كأي قانون
استثمار راشد نص على حق الدولة في المصادرة "بأمر قضائي" يعني عكس ما صرحا به تماما...وفي الجملة
السابقة التي استشهدت بهاقد أكون لم أوضح الجملة((او نفسي)) تماماً لأن المقال طويل وحاولت قدر الإمكان إختصار
بعض الاشياء...والآن لأزيح الغموض ..اقول لك أن الجملة "راكبة عدلها" تماماً...فالقصد من " إحترام المستثمر"
لقرار الدولة بالمصادرة لا يعني الرضاء التامبه...ولكن لأن المستثمر يستشعر أن الدولة من حقها المصادرة
ومن حقه "الحصول على التعويض" فيكون كل همه الحصول على التعويض العادل ولا تكون مناقشة مشروعية قرار
المصادرة من عدمه من قبل المستثمر أكبر همه إلا في الحدود وبالقدر الذي يضمن له حصوله على أعلى تعويض
((حال ومناسب وعادل)) ولا يدخل المستثمر في جدال قانوني مع الدولة هل من حقها المصادرة أم لأ؟؟
وإنما يكون جل همه الحصول على أمواله وتعويض خسائره، بغض النظر عما إذا كانت المصادرة مباشرة او غير مباشرة،
شرعية او غير شرعية من وجهة نظره.
ولأن تقدير لماذا تمت المصادرة، هو قرار"سيادي" راجع للدولة لا يد للمستثمر فيه ... فهو يحترمه من هذا المنطلق...
ومهما كان سبب المصادرة فإن الدولة ملزمة بتعويض المستثمر ... فما دام المستثمر سيحصل على ((التعويض)) في كل
الأحوال فهو لا يسعه إلا التسليم بقرار المصادرة وتكون رحلة بحثه القانوني عن كيفية الحصول على السقف الأعلى للتعويض.
أما قولك
Quote: الدولة التي تقوم في وقتنا هذا بمصادرة أملاك المستثمر الأجنبي, عليها أن تبل قوانين
إستثمارها وتشرب مويتها |
فهو كلام "طق حنك ساكت" لأن الدول من حقها تضع في قوانينها ما يسمح لها بالمصادرة...وهو حق سيادي ضمنته قرارات
الجمعية العامة للأمم المتحدة وهو حق دائماً مقترن بالحق في التعويض ...فهما حقان متقابلان للمستثمر وللدولة..
فللدولة الحق في مصادرة أملاك المستثمر _مثلاً لبناء طريق سريع عام أو كبرى أو سد لابد أن يمر بأملاك المستثمر...
ولكن من حق المستثمر الحصول على التعويض المناسب...
وأوافقك الرأي إن كنت تقصد أنالدول قد تنازلت كثيراً عن حقوق سيادية لجذب رؤؤس الأموال الأجنبية((وقد ذكرت ذلك
في المقال أعلاه)) ولكن أختلف معك في جزئية لا يحق للدول النص على حق المصادرة في قوانينها، لأنني لم أسمع بأن
الدول قد "كنست" حق المصادرة من قوانينهااومن نصوص الإتفاقيات الثنائية والجماعية والتي هي مصدر قانوني لابد أن
تضمن الدول نصوصها في قوانينها وتشريعاتها...هل تدري أنه في 2009م قد قامت بريطانيا بمصادرة بعض أملاك وإستثمارات
أيسلاندا ببريطانيا...لأن الأخيرة قد تأثرت بالأزمة المالية وفقدت الكثير من الأموال ومن ضمنهاأموال "بلديات بريطانية"
وكانت معظم "بلديات" بريطانيا تضع وتستثمر أموالها في بنوك أيسلاندا نسبة للفائدة العالية، رغم أن المثال مقلوب
ولكن لأدلل لك أن المصادرة ما زالت وستظل قائمة وموجودة...لدواعي الأمن القومي والصحة العامة والمصلحة العامة
التي تتحدد بظروف كل بلد على حدا... فالرجاء إعطاءنا بعض الإضاءات عن هذا الموضوع لأن لك رأي مخالف حتى يستفيد الجميع ....
وشكراً للتوضيح أدناه وهو يحتاج للمزيد من الإيضاح وذكر الأمثلة لتعم الفائدة:
Quote: وهناك فرق بين المصادرة والتأميم, فالأولي تصدر بقرار إداري وغالبا لنزع ملكية العقارات
والثانية تصدر بقانون وتقع علي وسائل الإنتاج, وفي غالب الدول الغربية تحظر التأميم تماماً |
مع الشكر على التفاعل والمداخلة
| |
|
|
|
|
|
|
| |
فيس بوك
تويتر
انستقرام
يوتيوب
بنتيريست